Recife, 24 de julho de 2013.
Assunto: Recife, 24 de julho de 2013.
De: Wagner Advogados Associados e Calaça Advogados Associados
Para: Sindicato dos Trabalhadores das Universidades Federais de Pernambuco –
Seção Sindical da UFPE – SINTUFEPE-SS/UFPE
Assunto: Mandado de Injunção – Aposentadoria Especial
Prezados Diretores,
Como é de amplo conhecimento,
o Supremo Tribunal Federal, através de diversas decisões proferidas em mandados
de injunção (tais como o MI 721/DF, o MI 758/DF e o MI 795/DF), reconhecendo a
impossibilidade do exercício do direito dos servidores públicos federais à
aposentadoria especial diante da falta de regulamentação, decidiu viabilizar
tal exercício, fixando as regras a serem aplicadas ao caso concreto até que
haja a edição da regulamentação específica.
Decidiu, então, pela
aplicação provisória da legislação que regula o direito à aposentadoria
especial em razão do exercício de atividades que prejudiquem a saúde ou
integridade física do trabalhador no âmbito do Regime Geral de Previdência
Social.
Tais
decisões, de modo geral, vinham sendo proferidas de forma genérica, não
exigindo qualquer negativa administrativa prévia para a propositura do mandado
de injunção e assegurando o exercício do direito à aposentadoria especial
previsto no art. 40, § 4º, da Constituição Federal, embora sem referir
expressamente o direito à contagem e conversão do tempo especial. Quanto a esta
última, foi abordada em decisões isoladas.
Em razão do grande número de decisões
proferidas pelo STF e da abrangência das mesmas, a Administração Pública tratou
de editar orientações normativas a fim de disciplinar o seu cumprimento. Tal
cumprimento, nos termos das normativas, poderia se dar através da concessão da
aposentadoria antecipada ou da contagem do tempo especial para fins de
conversão em tempo comum.
Cumpre salientar, contudo, que em período
mais recente, o Supremo Tribunal Federal, de forma surpreendente, tem adotado
entendimento diferenciado. Diversas decisões do Órgão Pleno (embora nem todas
por unanimidade) têm entendido pelo não cabimento do mandado de injunção se o
servidor ainda não completou o tempo para a aposentadoria antecipada[1].
Ou seja, não seria possível a utilização da ação com o objetivo de converter o
tempo especial em comum por aqueles que ainda não cumpriram o tempo integral
para aposentar-se.
De acordo com esta nova interpretação, a
Constituição Federal assegura o direito à aposentadoria especial, mas não à
conversão do tempo especial em comum (este último está expresso apenas na
legislação infraconstitucional). Tal conversão, aliás, não seria possível no
serviço público, diante do dispositivo constitucional que veda, no âmbito
deste, a contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da CF/88).
Assim, aqueles servidores que já cumpriram o
tempo necessário e têm seu direito à aposentadoria antecipada impossibilitado
em razão da ausência de lei que a regulamente no âmbito do serviço público,
podem propor mandado de injunção para obter o benefício. Contudo, para os que
não cumpriram o tempo, não seria cabível a ação, até porque existe a
possibilidade de que, ao completarem o período exigido, o direito já tenha sido
regulamentado através da edição de lei.
Além disso, igualmente em nova
interpretação, as decisões têm exigido a comprovação da apresentação de
requerimento administrativo e do indeferimento do benefício da aposentadoria
antecipada, bem como, nos mandados de injunção coletivos, que o sindicato
identifique os nomes, cargos e funções dos servidores a serem beneficiados.
Em
razão desta conjuntura, a Secretaria de Políticas de Previdência Social do
Ministério da Previdência Social, através da Nota n.
08/2013/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, orientou a Secretaria de Gestão Pública do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a revisar os procedimentos que
estejam em desacordo com novo posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal nos mandados de injunção que tratam do tema, no sentido da
impossibilidade de conversão, em comum, do tempo exercido sob condições
especiais no âmbito do serviço público após 12/12/1990.
Tal
entendimento vem sendo orientado e adotado também no âmbito de outros
Ministérios, além de ter sido manifestado pela Advocacia-Geral da União
(Parecer AGU/SGCT/MAS/Nº 008/2013).
Dada a situação narrada, cabem algumas
observações sobre o procedimento a ser seguido pelos servidores e entidades
sindicais a fim de pleitear a implementação do direito em questão,
especialmente no que tange à conversão do tempo especial em comum.
A conversão é a alternativa que, de regra, mostra-se
mais favorável aos servidores. Isso porque a obtenção do benefício da
aposentadoria antecipada, ao que tudo indica, se dará sem as garantias da
paridade e da integralidade; diversamente, uma vez convertido o tempo em comum,
é possível ao servidor enquadrar-se em regras de transição e obter o benefício
da aposentadoria com as garantias referidas.
Nesse viés, para as entidades que não
possuam mandado de injunção, não se mostra interessante a utilização da medida,
visto que as ações que venham a ser propostas tendem a obter decisão expressando
o novo posicionamento do STF. A estratégia que parece ser a mais adequada é a
tentativa de aproveitamento das decisões favoráveis anteriormente obtidas por
entidades de representatividade nacional.
Seria possível, dessa forma, a discussão
judicial da extensão, por exemplo, da decisão proferida no Mandado de Injunção
n. 880, impetrado pela CONDSEF, que é confederação que representa todos os
trabalhadores do serviço público federal.
É que no MI
880, assim como em muitos outros com decisões já transitadas em julgado, a
decisão do Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação do art. 57 da Lei n.
8.213/91, que contempla, entre seus dispositivos, o direito à conversão de
tempo de atividade especial em comum para fins de concessão de qualquer
benefício previdenciário.
E em tal
decisão, assim como em várias outras, não há ressalva acerca de parcial
aplicabilidade do art. 57 da Lei n. 8.213/91, visto que o dispositivo decisório
remove o obstáculo decorrente da omissão legislativa para viabilizar a fruição
do direito pelos servidores e determina, sem
qualquer indicativo delimitador, a incidência supletiva da regra do regime
previdenciário geral até que seja emitida a normatização definitiva pelo Poder
Legislativo.
Assim, abre-se a possibilidade de argumentação de
que houve a perfectibilização da coisa julgada, não podendo a matéria
ser rediscutida e havendo o direito à implementação da decisão do STF de modo
genérico, nos termos em que proferida.
Considerando,
conforme referido, o panorama atual e as limitações existentes esta parece ser a
solução jurídica mais recomendável.
Sendo o que
tínhamos para o momento, despedimo-nos, colocando-nos à disposição para
eventuais esclarecimentos que forem necessários.
Atenciosamente,
WAGNER
ADVOGADOS ASSOCIADOS
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CALAÇA
ADVOGADOS ASSOCIADOS
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[1] São exemplificativos de
tal posicionamento os seguintes mandados de injunção, todos apreciados pelo
Órgão Pleno do STF e de relatoria da Ministra Cármen Lúcia: MI 3712 AgR,
julgado em 09/06/2011, DJe de 02-08-2011; MI 3875 AgR, julgado em 09/06/2011,
DJe de 02-08-2011; MI 1477 ED, julgado em 19/05/2011, DJe de 09-06-2011; MI
2195 AgR, julgado em 23/02/2011, DJe de 17-03-2011.
